此处，党中央首次将良法问题置于政策前台。

明确数据不开放的具体情形，就是要控制涉密和敏感数据处理中的裁量权限。另一类是列举出数据开放所需条件，但这类条件也大多为概括性规定，例如《上海市公共数据开放暂行办法》第15条规定：对列入有条件开放类的公共数据，数据开放主体应当通过开放平台公布利用数据的技术能力和安全保障措施等条件，向符合条件的自然人、法人和非法人组织开放。

理由和依据说明制度只有建立在政府和社会形成实质互动的基础上才具有发挥制约作用的可能。这表明法律中对于政府数据开放的豁免范围并没有特殊的安排，而是选择适用其他法律制度中的有关规定。政务数据提供部门应及时受理数据开放申请，自受理申请之日起10日内通过开放平台向申请方开放其所需数据。[37] 英国开放知识基金会（Open Knowledge Foundation）将数据开放中的开放（openness）定义为任何人可由任何目的任意获取、使用、修改及共享。美国学者戴维斯（Davis）认为，历史上每一个政府和法律制度都会同时涉及规则和裁量，也即每一个政府都是兼有法治和人治。

对数据的精细化和精准化需求必然要求有与之相适应的权力配置和规模，数据开放中更应当保证行政权力的运行符合专业化服务目的。[41]而试图通过规则细化来达到限制裁量权的目的，必然要面对过与不过的两难问题。(18)也就说，地方性法规在为了增加和促进国务院《全民健身条例》所追求的法益时，减损了上位法规定的其他主体的法益。

就其对应性而言，每一项法律权利，必有对应的法律义务，反之亦然。(14)也有学者认为，对于复杂的政治、经济、文化、社会方面立法来说，仅从权限和条文来判断是否抵触，标准过于简单，而通过立法精神和目的来判断才是最好方法。在地方立法、法规备案审查和司法工作中，以法律关系模式及所含法益来判断地方性法规是否抵触上位法，比一般理论标准更有可操作性，相比较列举式标准，可能也更有帮助。从地方立法的权限和科学立法来说，除上位法明确要求的以外，对某事项的管理立不立法，重复不重复上位法的规定、或重复多少，地方立法是可以选择的。

但同时，这样的地方立法也没有加强对上位法中这些事项所包含的法益的保护(如果说重述就是加强的话)。与上位法相比，增加了一方的权利，同时增加了另一方的义务(从法律关系上看是如此，尽管法规上没有明确这样规定)。

④其他法律如《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》对地方立法在行政许可、行政强制和行政处罚设置方面的授权和排除的规定。这的确是一个需要理清的问题。在例2中，规定学校的体育设施向公众开放的义务，公众则有了依法要求其开放或请求政府督促其开放并使用其设施的权利。如果一个法律关系构成模式的改变，虽维护或促进了上位法保护的法益，但同时减损了上位法保护的其他法益，这种立法是极有可能与上位法相抵触的。

下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。下位法对上位法赋予的权利进行了剥夺或者限制的。禁止在保护区内进行狩猎、垦荒、烧荒等活动。学术界在这方面也有一些研究成就。

⑨这种观点在现在仍有意义，但对应于现在实践的多样性需要来说，这种观点显得过于笼统了。下位法延长上位法规定的履行法定职责期限。

试想，假如这种立法废除，其结果就是回到法律不调整的状态，而并无产生新的法律上的权利或义务。但没有禁止其增加公民、法人和其他组织权利。

对于这些媒体公益广告的规定，我们完全可以选择另一种调整方式，比如在媒体管理或广告管理的立法中，规定一个公益广告比例的底线，鼓励多做。⑧此后，该法规于2018年再度修正，修正后的条文(直接重述了国务院《自然保护区条例》第26条的内容)如下： 第二十条 禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、取土、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。参见许安标等：《下位法与上位法相抵触的解决之道》，载《行政管理改革》2012年第5期。反之，任何对既定义务设置的变动，也是对既定对应权利的变动。下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件。学界虽有一些理论标准，司法实践也归纳出了一些清单，但理论上和操作中仍存在一些不足。

地方性法规对学校的体育设施、实验室设置开放的负担，即是对其物权的限缩。研判其是否抵触上位法，不应简单地以权利规范或义务规范的变动为标准，而应当以权利义务规范所构成的法律关系模式及其所包含的法益为核心与上位法比较，如果较之上位法，地方性法规的法律关系模式所包含的法益有减损的，即属抵触上位法。

但这的确不容易找到简明的格式化的判断标准。下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件。

第十六条 鼓励机关、企业事业单位的体育设施向社会开放。无论地方性法规在规定权利义务方面或增或减而与上位法规定不同，但只要没有减损上位法所保护的法益，或进而是促进和加强了对上位法法益的保护的，即没有抵触上位法。

⑥在讨论该问题的学术文献中，常有抵触和违反两词，本文用抵触一词吸收违反。但是，法律、行政法规另有规定的除外。虽然从理论上说，下位法违反上位法也是超越权限的，但从《立法法》所作的分别规定来看，显然已将两者分开。从保证上位法确认和保障的妇女生育和健康的权利来说，是向前推进的，但增加另一方义务的合法性就值得斟酌了，因超越了上位法设定的法律关系模式的义务，即减损了另一方由上位法确定的法益。

下位法将上位法的强制性规定变为任意性规定的。依照上位法的规定，建设中发现文物后的考古费用由建设单位支付，考古期间还要停工停产，致使建设单位感到，建设中一旦发现古迹，其经济代价太大或难以估量，故一些文保意识弱的单位有意无意放纵施工中对文物的毁坏。

现在地方立法多由一个部门起草，部门本位实所难免，有时还会觉得某项立法特别占有政治正确性或占据道德高地，立法工作中更难免出现重其一点而忽略其余的不科学现象。这是积极作用，只是不全面。

但法治讲的就是要有度。其基础为1982年《文物保护法》的第20条：凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的，所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划，或者报上级计划部门解决。

同时应当注意，法律是一个系统，判断地方性法规某一法律关系模式是否抵触上位法，绝不仅限于该地方性法规所要实施的或所依据的某一上位法，而应根据其关联性溯及相关的上位法。例4的地方立法在重述上位法事项时有漏阙，或者对上位法具体事项要求作抽象性规定，从规范内容来说，并没有否定或改变上位法的要求，由此没有改变或否定上位法的法律关系模式和法益。常纪文：《生态文明不是空洞的口号》，载《中国环境报》2007年7月25日，第3版。第二十六条 禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。

比较这两项专门规定，《立法法》对地方性法规变更上位法中的权利义务不作禁止，显然是刻意的选择。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

例4则难以直接与上述标准对比。但如前述，地方被授予的立法权，本身就是权利义务设置的权力，加之对比对规章的禁止，可以看到地方立法对上位法中规定的权利义务作出不同规定的权力空间。

(二)属于划拨国有建设用地使用权的，应当在工程项目建议书或者可行性研究阶段进行考古调查、勘探，所需经费由建设单位承担。当然，《文物保护法》在立法当时作这样的规定也有当时的道理，这一规定的基础条款产生于1982年，在当时能够大规模用地的基本都是国有单位，这些单位的经费基本都源于国家拨款，所以，建设单位支付考古费用和因考古而停工停产，基本上仍是国家自己的事情。

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⑨这种观点在现在仍有意义，但对应于现在实践的多样性需要来说，这种观点显得过于笼统了。

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