[174]诺维茨基，见前注[171]，页14。

（上40）写法二称：民事主体的行为，不论单方或者双方，凡能引起民事法律后果的，都是民事行为。本此信念，我们只用法律行为的术语，而不称民事法律行为。

至于法律行为，布罗克斯的定义是：至少由一项意思表示组成，亦常含有其他要素，法律制度将其所欲法律效果系于其上之法律要件。为此，本文首先考察德国语境之下：Rechtsgeschgft语词用法。对于草案三稿的做法，各方褒贬不一，其中，陈盛清与林我朋曾分别以个人名义对草案三稿提出意见，他们分别代表了正反两种立场，颇具代表性。法律行为因此涵括了个人行为（意思表示）及其有效条件。张俊浩主编，见前注[108]，页218。

民事行为在第一次民法典起草过程中受到青睐的原因之一是，它可以回避无效法律行为表述之矛盾。[172]至于法律行为的合法性问题，诺维茨基本人有如阿加尔柯夫，亦持肯定态度。那么，具体到裁判领域，特别是在法官构造裁判规范时，在何种情形下才适宜引入民间规范？笔者以为，这主要有如下几种情形。

{2}郑萍：村落视野中的大传统和小传统，载《读书》2005年第7期。[6]庞德认为：自从16世纪以来，人类的控制方式，由道德、宗教和法律三者共同履行，主要让位于法律的控制，参见〔美〕庞德：《法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第10页以下。而正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称{3}（P.68以下）。1980年代、特别是1990年代，随着我国市场化体制改革的日渐深化，规范经济的使命和要求日渐突出，为解决相关问题，大规模的立法活动在我国展开，而学术界对于立法的基本期望，建立在法律移植这一理论上。

关注乡土习惯法、民族习惯法的学者，就每每站在国家法与民间法二元存在的立场上，寻求人们交往秩序的建构。在外部功能视角的研究中，我国已形成两种研究范型和主张，一种是社会一国家范型。

再一方面，有可能深化人们对借助民间法安排或构造裁判规范的理解。笔者认为，地方性知识对民间法而言，提供了如下两个方面的问题意识： 第一，该论断为民间法研究提供了合法性基础，从而为民间法的研究提供了必要。{17}（P.17）自此开始，移植一本土范型的民间法研究就产生了。也是在这里，这一范型和民间法之间就有了事实上和逻辑上的关联。

但这并不意味着梁先生的问题意识及研究范型已不复存在、没有必要，相反，一方面，传统法律文化所遗留的法律意识，依然看中刑事领域，轻视甚至忽略民事等日常生活领域。所以，地方性知识论所提供的这一方法论视角，比它作为实体的定性判断更重要。因为意识形态既可以是因为正式制度而生成的，也可以是因为非正式制度而生成的。现例创造意味着法官不仅要遵循先例，不仅能进行先例识别，而且要针对当下案情，发现法律，创造足以作为后例之先例的判例。

地方性知识，是普适性知识的对称，这是美国人类学家格尔茨在研究初民社会的民间规范时所提出的概念，他强调不同的族群有不同的规范知识，由一系列个案所提供的样本表明，地方性知识在人类学视野中，是一种更常见的主体交往行为的规范根据。  【注释】 [1]这一研究对象，或被称为习惯法、非正式法等。

而地方性知识论，正好提供了一种有关法律一规范运作及其实效的基本理论框架。不同的民间法研究范型，有不同的研究宗旨。

[16]关于对法律冲突、法律漏洞及其救济方法（法律方法）的详细论述，参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第157页以下。尽管大陆法系国家都制定了比较严格的法律，但词不达意等语言自身的毛病、时过境迁等法律难免的缺漏、自由裁量、自由心证等法律的授权以及有些公法领域、特别是行政法领域的判例法机制等，都导致法官在法律之外，仍然可以构建裁判规范，从而民间法在这些国家的司法中，也可能被法官作为构造裁判规范的来源和根据。前文已经有言，地方性知识论更重要的作用，是提供人们一种方法论的根据。也正是法律的这种近乎霸权地位的约束和控制能力，是法律这种对我们心灵世界的内构能力，让人们生出了对法律更高的期待：法律应当是一种自足的话语和行动体系。所以，用非正式制度来概纳民间法这一概念，也显然存在问题。显然，这对司法独立和法官在司法中可能的创造而言，是至关重要的。

以致人从规范的动物[7]变成人是法律的动物、理性的动物。吕明：‘民间法立场生成路经辨异，载《宁夏社会科学》2010年第3期等。

[15]对这类裁判规范，我国法学界已经开始关注，如陈金钊：论审判规范，载《比较法研究》1999年第3、4期。因此，笔者只倾向于民间法是国家法的对称这一判断。

徐听的《论私力救济》一书，就是从这一视角研究纠纷解决，并进一步研究民间法问题的集大成之作。法律自身越来越成为官民互动的产物，其结构呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情形。

第二种视角是：从规范外部的相关概念出发，探究民间法的概念范型，这可以称之为外部视角。所以，笔者在此提出一种民间法研究的新范型行为一裁判范型，以期对之做出补救。这样，民间规范作为裁判规范的可能性也就一目了然。对民间法研究而言，重要之处不在建立逻辑推演的理论体系，而在寻求事实编织的交往秩序，所以，民间法研究的主要方法，是寻求秩序构造的地方性实证资料，并在此基础上寻求理论突破。

但论述至此，仍然引不出民间法在英美法系法官构建裁判规范时，究竟可能起到什么作用的问题，因为不论遵循先例也罢，还是先例识别也罢，都是法官围绕着先例—法律打圈圈，因此，法官并没有机会和民间法发生关联。笔者所言的小传统，在如上基础上，特别强调在一定空间内处于非正统、非主流和非中心地位的文化传统，它更多地属于社会范畴，相应地，大传统属于国家范畴。

不论在严格规则模式下，还是在正当程序模式下，对借助民间法构造裁判规范的肯认，事实上强化了司法的效应：一方面，让作为行为规范、并且对人们的日常交往具有重大影响的民间法借助司法，取得某种合法性，以软化民间法和国家法可能存在的重大冲突，弥合民间交往秩序和国家法定秩序可能存在的缝隙。虽然有这么些区别，但民间法自身作为一种制度事实，不论它以非正式形式存在（如习惯法），还是以正式形式存在（如行会纪律、企业章程），都首先是作为事实而存在，因此，运用社会学、人类学的基本方法，探究清楚其事实的层面，就是民间法研究的前提。

而有些实证性很强的研究成果，却缺乏必要的综合、归纳和理论提升，影响了其学术价值和实践意义。而在我国，长期以来，司法仅仅是解决纠纷的渠道之一，并且事实上还不是最权威的纠纷解决渠道（尽管法律上是如此），因此，作为司法替代性的体制产品多种多样，诸如行政调解、信访、人民调解等等纠纷解决方式，都在实际上分散和替代着部分司法的纠纷解决职能。

既然国家法并不能自足地调整主体交往的秩序，那么，如何救济国家法的这种不足？寻求神圣事物的外在控制？这一招，在科学昌明的今天早已不太灵验，即使在特别讲究宗教信仰的西方世界，它仅仅是社会控制的一种配角，甚至也被安排、并附属到法律体系中，不要说我们这个素来较少宗教信仰的国度。这样，民间法和非正式制度以及正式制度之间，都具有明显的交叉性。这种理论上的说明，为民间法这种地方性知识的实践运用，提供了智识支撑，这样，对民间法这种地方性知识的研究，就在地方性知识的命题中获得了真理性与合法性。参见[美]塞尔茨尼克、诺内特：《转变社会中的法律—迈向回应型法》，张志铭等译，中国政法大学出版社2004年版，第16页以下。

但仔细分析，习惯法这个称谓尚不能涵盖民间法的范围，或者习惯法与民间法之间是一种种属关系。一般情形下，正式法都在国家意义上获得了某种合法性和正当性，因此，几乎是和国家法相若的概念。

同时，这一研究还涉及到民间法研究的问题意识，这一问题只有在和法律功能的比较中得出结论。另一方面，即使日常生活领域已然被纳入法律调整的范畴，但社会与国家的二元存在依然如故，日常生活领域的规范形态和在国家层面规定给日常生活的规范内容，还有很大区别。

至于在英美法系国家，法官所构造裁判规范的情形，更属经常。这一研究范型的代表性学者是范愉。

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